原創(chuàng)?IP Hunter 2023年9月20日，世界知識產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)提前發(fā)布2023年版全球創(chuàng)新指數(shù)(GII)。本次發(fā)布的2023年全球創(chuàng)新指數(shù)(GII)，通過分析專利申請活動和所發(fā)表的科技文章來確立“科技集群”，對世界上發(fā)明人和科學(xué)作者最集中的地理區(qū)域進(jìn)行梳理，GII由大約80個指標(biāo)組成，包括對每個經(jīng)濟(jì)體的政治環(huán)境、教育、基礎(chǔ)設(shè)施和知識創(chuàng)造進(jìn)行衡量的指標(biāo)，2023年全球創(chuàng)新指數(shù)(GII)“科技集群”在報告中被定義為“科技活動最集中的地域”，這對于創(chuàng)新和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要性不言而喻。 全球創(chuàng)新指數(shù)(GII)每年發(fā)布一次，對全球各經(jīng)濟(jì)體的創(chuàng)新生態(tài)系統(tǒng)表現(xiàn)進(jìn)行排名，并指出創(chuàng)新方面的優(yōu)勢和劣勢以及創(chuàng)新指標(biāo)上的具體差距。為了盡可能全面地反映創(chuàng)新情況，GII由大約80個指標(biāo)組成，包括對每個經(jīng)濟(jì)體的政治環(huán)境、教育、基礎(chǔ)設(shè)施和知識創(chuàng)造進(jìn)行衡量的指標(biāo)。今年的完整報告將于9月27日發(fā)布，而這次的“科技集群”排名則是提前公開的重要部分。“科技集群”通過分析專利申請活動和所發(fā)表的科技文章來確定，以實(shí)現(xiàn)對世界上發(fā)明人和科學(xué)作者最集中的地理區(qū)域進(jìn)行梳理。 IP Hunter關(guān)注到基于本次發(fā)布的GII報告中科技集群的排名和發(fā)展態(tài)勢，全球創(chuàng)新趨勢呈現(xiàn)出以下特點(diǎn)： 1. 東亞的創(chuàng)新活力領(lǐng)跑全球，中國科技集群數(shù)量最多 根據(jù)GII報告，在排名前100的科技集群中，中國占有24個科技集群，首次超越美國成為全球科技集群數(shù)量最多的國家，其后依次為美國21個，德國9個，日本、加拿大、印度和韓國各4個，其中美國的集群以圣何塞-舊金山為首，德國以慕尼黑為首，日本以東京-橫濱為首，加拿大以多倫多為首，印度以班加羅爾為首，韓國以首爾為首。 經(jīng)濟(jì)體經(jīng)濟(jì)體名稱百強(qiáng)集群數(shù)目CN中國24US美利堅(jiān)合眾國21DE德國9JP日本4CA加拿大4IN印度4KR大韓民國4FR法國3GB聯(lián)合王國3AU澳大利亞3 表1 2023年擁有三個以上百強(qiáng)科技集群的經(jīng)濟(jì)體根據(jù)GII，全球排名前15的科技集群中，其中10個位于東亞的中國、日本和韓國，而排名前5的科技集群則全部位于東亞，其中東京-橫濱榮登榜首，其次分別是深圳-香港-廣州、首爾、北京和上海-蘇州。從地理分布上來，這些科技集群的地理位置呈現(xiàn)出一定的聚集效應(yīng)。 排名集群名稱所屬經(jīng)濟(jì)體1東京-橫濱JP2深圳-香港-廣州CN/HK3首爾KR4北京CN5上海-蘇州CN6加利福尼亞州圣何塞-舊金山US7大阪-神戶-京都JP8馬薩諸塞州波士頓-劍橋US9加利福尼亞州圣地亞哥US10紐約州紐約市US11南京CN12巴黎FR13武漢CN14杭州CN15名古屋JP 表2 全球排名前15的GII科技集群 圖1 排名前5的科技集群的地理位置 2. 全球排名前5的科技集群中國占3席，深圳-香港-廣州集群領(lǐng)跑中國 根據(jù)本次發(fā)布的GII，東京-橫濱(日本)作為全球最大的科技集群榮登榜首，位于中國的深圳-香港-廣州、北京和上海-蘇州集群，分別位于第2位、第4位和第5位;其中深圳-香港-廣州相對于2022年位次不變，北京相對于2022年下降1位，上海-蘇州相對于2022年上升1位。 GII的報告顯示，深圳-香港-廣州集群的PCT申請量的前三名分別是華為、OPPO和ZTE，其中華為的PCT申請量占到了整個科技集群總量的23%，深圳-香港-廣州集群的論文發(fā)表數(shù)量的前三名分別是中山大學(xué)、華南理工和深圳大學(xué)。 圖2 深圳-香港-廣州集群 北京集群的PCT申請量的前三名分別是京東方、小米和字節(jié)跳動，京東方的PCT申請量占到總量的25%，北京集群的論文發(fā)表數(shù)量的前三名分別是清華大學(xué)、北京大學(xué)和中國科技大學(xué)。值得關(guān)注的是，北京的創(chuàng)新密集度(相對于人口密度)是中國第一，全球排名相比于2022年上升至第14名。 圖3 北京集群 上海-蘇州集群的PCT申請量的前三名分別是瑞聲科技、ZTE和蘇州大學(xué)，前三名的PCT申請量差距很小，可見其整體的實(shí)力強(qiáng)勁，上海-蘇州集群的論文發(fā)表數(shù)量的前三名分別是上海交通大學(xué)、復(fù)旦大學(xué)和同濟(jì)大學(xué)，其中上海交通大學(xué)的論文發(fā)表數(shù)量為21%，遙遙領(lǐng)先。 圖4 上海-蘇州集群 總的來說，以上三個中國最頂尖的科技集群在科技創(chuàng)新方面的表現(xiàn)非常突出，具有全球影響力，為中國科技創(chuàng)新的發(fā)展做出了重要貢獻(xiàn)。 另外，中國的三個科技集群排名上升最高并首次進(jìn)入前100名，其中鎮(zhèn)江(上升15名)，合肥(上升13名)，無錫(上升13名)和福州(上升8名)。這些集群作為后起之秀，也顯示著中國其他地區(qū)的創(chuàng)新源動力。 3. 歐美創(chuàng)新密集度更高，中國創(chuàng)新密集度仍有不足 2020年以來，GII還公布了科技強(qiáng)度(S&T intensity)排名前100的集群，即其專利和科學(xué)出版物份額之和除以人口。通過這種方式，反映了以地理區(qū)域?yàn)榧系目萍紕?chuàng)新相對于人口的密集程度。 IP Hunter認(rèn)為，這也在一定程度上體現(xiàn)了該地區(qū)人口在創(chuàng)新能力上的落差。 排名集群名稱所屬經(jīng)濟(jì)體最佳申請人頂級科研機(jī)構(gòu)1劍橋GBARM劍橋大學(xué)2圣何塞-舊金山US谷歌斯坦福大學(xué)3牛津GB牛津大學(xué)牛津大學(xué)4埃因霍溫NL飛利浦電子埃因霍溫理工大學(xué)。5馬薩諸塞州波士頓-劍橋US麻省理工學(xué)院麻省理工學(xué)院6大田KRLG化學(xué)韓國科學(xué)技術(shù)院7密歇根州安娜堡US密歇根大學(xué)密歇根大學(xué)8加利福尼亞州圣地亞哥US高通加州大學(xué)圣地亞哥分校9華盛頓州西雅圖市US微軟華盛頓大學(xué)西雅圖分校10慕尼黑DE寶馬慕尼黑工業(yè)大學(xué)11金澤JP富士通金澤大學(xué)12北卡羅來納州羅利US杜克大學(xué)杜克大學(xué)13哥德堡SE愛立信哥德堡大學(xué)14北京CN京東方科技清華大學(xué)15斯德哥爾摩SE愛立信卡羅林斯卡學(xué)院16赫爾辛基FI諾基亞赫爾辛基大學(xué)17齊里奇CH齊里希聯(lián)邦理工學(xué)院齊里希聯(lián)邦理工學(xué)院18東京-橫濱JP三菱電機(jī)東京大學(xué)19巴塞爾CH/DE/FR帝斯曼知識產(chǎn)權(quán)資產(chǎn)巴塞爾大學(xué)20哥本哈根DK諾和諾德哥本哈根大學(xué)21紐倫堡-埃爾蘭根DE西門子埃爾蘭根紐倫堡大學(xué)22斯圖加特DE羅伯特·博世艾伯哈德·卡爾斯圖賓根大學(xué)23明尼阿波利斯US3M 創(chuàng)新特性明尼蘇達(dá)大學(xué)雙城分校24賓夕法尼亞州匹茲堡US匹茲堡大學(xué)匹茲堡大學(xué)25漢城KR三星電子首爾國立大學(xué) 表3 全球排名前25的GII科技集群及科技密度 根據(jù)GII的排名，英國劍橋和美國加利福尼亞州圣何塞-舊金山被發(fā)現(xiàn)是科技最密集的兩個集群，其次是牛津(英國)，埃因霍溫(荷蘭王國)和馬薩諸塞州波士頓-劍橋(美國)。最密集的科技集群主要位于歐洲和美國。見圖5和圖6 圖5 歐洲科技集群密度 圖6 美國科技集群密度 通過聚焦于強(qiáng)度的鏡頭看，歐洲和美國的許多集群表現(xiàn)出比亞洲集群更密集的科技活動。根據(jù)科技強(qiáng)度衡量，美國在前25名中有8個集群。僅次于美國是德國，有三個集群在前25名(慕尼黑迅速上升到第十)，而以下四個國家都有兩個集群：英國(劍橋和牛津持有兩個排名前三)，日本(金澤和東京橫濱都提高排名)，韓國(首爾進(jìn)入前25名)。 有三個科技集群同時進(jìn)入全球科技集群前10名和科技強(qiáng)度前10名，圣何塞-舊金山(加州)、波士頓-劍橋(馬州)和圣地亞哥(加州)，這三個集群均位于美國。 IP Hunter認(rèn)為，盡管中國在科技集群總量上首次超越美國，但從科技強(qiáng)度來看，美國卻領(lǐng)先于中國很多，這反映出美國在科技創(chuàng)新上既具有量的優(yōu)勢，又有密集地創(chuàng)新強(qiáng)度的支撐;相比之下，中國具有較大的人口基數(shù)，單位人口的創(chuàng)新能力水平落差較大，中國更多依靠不斷以新增的創(chuàng)新城市的數(shù)量來擴(kuò)大創(chuàng)新基礎(chǔ)平臺來不斷接力創(chuàng)新、深化創(chuàng)新。 相比之下，同樣是人口大國的印度，前100名里有四個集群：班加羅爾、金奈、德里和孟買。其中以班加羅爾為首，排名在第56位，是印度的高科技中心，擁有眾多知名的高科技公司和研發(fā)機(jī)構(gòu)，如Infosys、Wipro、塔塔集團(tuán)等。班加羅爾的優(yōu)勢在于其強(qiáng)大的IT和軟件開發(fā)能力，以及政府對科技創(chuàng)新的支持。 總結(jié) 對于中國來說，科技集群數(shù)量最多，成為全球科技集群數(shù)量最多的國家表明中國在科技創(chuàng)新和研發(fā)方面的能力和實(shí)力在不斷提升，這為未來的科技發(fā)展和經(jīng)濟(jì)增長奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。同時需要注意的是，中國科技集群的發(fā)展需要大量的研發(fā)投入和技術(shù)創(chuàng)新，知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)十分必要，否則可能對科技集群的創(chuàng)新和發(fā)展造成不利影響。 在全球經(jīng)濟(jì)日新月異的今天，科技創(chuàng)新已成為各國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要引擎。通過了解和掌握全球創(chuàng)新指數(shù)(GII)的最新動態(tài)，我們可以更好地理解和應(yīng)對未來的挑戰(zhàn)與機(jī)遇。 ...

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）作者：葛晶 隨著時代的進(jìn)步，權(quán)利人知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識在逐步增強(qiáng)，但當(dāng)合法權(quán)益受到侵害、準(zhǔn)備第一時間拿起法律武器來維護(hù)自身利益的時候，很多權(quán)利人卻猶豫了：舉證難、周期長可能會讓權(quán)利人即便經(jīng)過長期膠著后勝出，贏了官司、卻輸了市場；訴訟成本高、損害賠償?shù)停环矫鎸?dǎo)致不足以對侵權(quán)人的侵權(quán)行為形成有效威懾，另一方面并沒有起到鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，激勵科技創(chuàng)新，從而促進(jìn)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步的作用。         《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第1185條規(guī)定：“故意侵害他人知識產(chǎn)權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的，被侵權(quán)人有權(quán)請求相應(yīng)的懲罰性賠償。”《民法典》作為上位法，對知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中懲罰性賠償規(guī)定具有統(tǒng)領(lǐng)和指導(dǎo)作用。之后隨著《中華人民共和國專利法》（以下簡稱《專利法》）第四次修正增加關(guān)于懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，和最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理侵害知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅罚ㄒ韵潞喎Q《懲罰性賠償解釋》）相繼落地，其目的在于通過在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)訴訟中適用懲罰性賠償，提高賠償數(shù)額來有效地保護(hù)權(quán)利人的利益。在《懲罰性賠償解釋》和《專利法》第四次修正落地之前，審判思路已經(jīng)逐漸從現(xiàn)有證據(jù)不能精確證明原告的損失和被告的獲益時，機(jī)械地采用法定賠償?shù)姆绞竭M(jìn)行裁量，轉(zhuǎn)變?yōu)樵谠嬉呀?jīng)盡力舉證的情況下，法院根據(jù)有效的證據(jù)鏈推演出具有高度蓋然性的計(jì)算方式，并可能結(jié)合調(diào)查令要求被告提供其銷售證據(jù)和憑證，以期得到相對準(zhǔn)確的收益數(shù)額。生物醫(yī)藥領(lǐng)域的案件，有著其特殊性，通常案件審理難度大，對背景技術(shù)和知識的理解要求較高，如有必要還可能引入司法鑒定，不但訴訟周期長，而且侵權(quán)結(jié)果的認(rèn)定有時顯得撲朔迷離。即使認(rèn)定侵權(quán)成立，證明原告的損失或者被告的獲益又是一大難點(diǎn)。本文結(jié)合近年最新生物醫(yī)藥領(lǐng)域的專利侵權(quán)案例，嘗試對我國專利民事案件賠償問題的審判思路進(jìn)行梳理，同時也幫助訴訟代理人應(yīng)該如何收集證據(jù)鏈證明被告收益厘清一定的思路。 一，《專利法》第四次修正引入懲罰性原則         從《專利法》第四次修正的內(nèi)容上看（見下圖），懲罰性賠償無疑是此次修正增加的重要內(nèi)容之一。確定侵犯知識產(chǎn)權(quán)的賠償額主要有兩種原則，即補(bǔ)償性原則（又稱填平原則）和懲罰性原則。主張補(bǔ)償性原則的觀點(diǎn)認(rèn)為，侵權(quán)賠償制度的功能在于補(bǔ)救權(quán)利人因被侵權(quán)所受的損失，而不在于懲罰侵權(quán)人，而無論侵權(quán)人在主觀上是故意還是過失，權(quán)利人的損失是多還是少，損失賠償都應(yīng)當(dāng)以權(quán)利人受到的實(shí)際損失為限[1]。         在此次專利法修改前，我國在專利侵權(quán)損害賠償計(jì)算時采用補(bǔ)償性原則，但是由于損失通常難以界定，多數(shù)案件最終采取法定賠償，即一萬元以上一百萬元以下的賠償，該數(shù)額可能遠(yuǎn)低于“實(shí)際損失”，導(dǎo)致侵權(quán)人的侵權(quán)成本低并且專利權(quán)人的真正損失不能得到有效補(bǔ)償。此次專利法的修正引入適用懲罰性原則，加重了故意侵權(quán)人的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，這是一次巨大的突破，對保護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益、遏制故意侵權(quán)行為具有重大意義。         此次修正還在懲罰性賠償?shù)倪m用中限定了“故意侵權(quán)”和“情節(jié)嚴(yán)重”兩個要件。然而，行為人的故意是一種內(nèi)在的主觀狀態(tài)，在民事訴訟中查明難度較大，往往只能通過客觀證據(jù)加以認(rèn)定[2]。《懲罰性賠償解釋》的第三條對“故意”進(jìn)行了進(jìn)一步的細(xì)化。而情節(jié)嚴(yán)重主要針對侵權(quán)手段、方式及其造成的后果等，一般不涉及侵權(quán)人的主觀狀態(tài)。《懲罰性賠償解釋》的第四條列舉了一些源自司法實(shí)踐中的情形。第四次修正前后專利法對照表（原法條65條與新法條71條的比較） 早在2016年，考慮到專利權(quán)的特點(diǎn)、權(quán)利人的舉證能力和舉證難度等因素，《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用若干問題的解釋（二）》第二十七條已經(jīng)將賠償?shù)呐e證規(guī)則寫入其中。本次修改將確定賠償數(shù)額的舉證責(zé)任的規(guī)則明確寫入《專利法》中，賦予當(dāng)事人披露相關(guān)事實(shí)和證據(jù)的義務(wù)，并增設(shè)文書提出命令制度和舉證妨礙制度，明確侵權(quán)行為人的文書提出義務(wù)和無正當(dāng)理由拒不提供證據(jù)的法律后果，強(qiáng)化實(shí)體和程序制裁，減輕權(quán)利人舉證負(fù)擔(dān)。 《專利法》第四次修正和《懲罰性賠償解釋》實(shí)施近兩年的時間里，對于源頭侵權(quán)、重復(fù)侵權(quán)等惡意侵權(quán)行為，依法運(yùn)用懲罰性賠償制度，在加大侵權(quán)賠償力度、提高侵權(quán)行為人的違法成本方面取得了令人振奮的成果。丹尼斯克公司（DANISCO US INC.）與岳陽瑞康生物科技股份有限公司、宜昌東陽光藥業(yè)股份有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛一案（（2017）滬73民初712號）中，根據(jù)在案證據(jù)，上海知識產(chǎn)權(quán)法院于2021年認(rèn)定兩被告存在故意侵害他人專利權(quán)的行為且情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)適用懲罰性賠償，判令被告賠償原告經(jīng)濟(jì)損失及合理費(fèi)用共計(jì)1100萬元。該案為上海知識產(chǎn)權(quán)法院作出的首例專利侵權(quán)懲罰性賠償[3]。可惜的是，由于一審判決沒有公開，關(guān)于如何認(rèn)定故意和適用懲罰性賠償?shù)挠?jì)算細(xì)節(jié)我們不得而知。 二，在適用新專利法之前約兩年的判例中，在侵權(quán)賠償?shù)挠?jì)算、認(rèn)定以及舉證責(zé)任上已經(jīng)融入了新專利法的靈魂 1，拜耳醫(yī)藥保健有限責(zé)任公司與深圳市安特高科實(shí)業(yè)有限公司的專利糾紛案今年二月，拜耳醫(yī)藥保健有限責(zé)任公司（下稱拜耳公司）與深圳市安特高科實(shí)業(yè)有限公司（下稱安特公司）就高壓注射器針筒在中國的專利糾紛（專利號：ZL00817905.0）達(dá)成最終和解，和解金高達(dá)2430萬元。該金額為目前中國醫(yī)療器械領(lǐng)域，乃至整個生命科學(xué)領(lǐng)域?qū)＠m紛案件中權(quán)利人所獲得的最高補(bǔ)償，也是跨國公司專利權(quán)人作為原告在國內(nèi)迄今獲得的最高補(bǔ)償[4]。此前拜耳公司就同一專利，曾通過訴訟獲得法定賠償100萬元及32萬元合理支出的法院判賠。那么拜耳是怎樣針對同一專利糾紛，從之前的100萬判賠實(shí)現(xiàn)到現(xiàn)在的2430萬的和解金的？拜耳公司在2016年發(fā)現(xiàn)安特公司生產(chǎn)、邦盛德爾公司銷售的產(chǎn)品“一次性使用高壓造影注射器及附件”（下稱被控侵權(quán)產(chǎn)品）落入涉案專利權(quán)利要求保護(hù)范圍，遂于2016年4月訴至北京知識產(chǎn)權(quán)法院（下稱一審法院）。經(jīng)審理，一審法院認(rèn)定被控侵權(quán)產(chǎn)品落入涉案專利權(quán)利要求的保護(hù)范圍；但拜耳公司未能舉證證明其因安特公司侵權(quán)行為遭受的損失、亦未證明安特公司由此獲得的利益。一審法院考慮到：1、涉案專利權(quán)為醫(yī)療器械領(lǐng)域的發(fā)明專利的利潤率相對較高；2、在拜耳公司起訴較長時間后，至少在2018年1月17日之前，安特公司仍在其網(wǎng)站許諾銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品；3、安特公司在網(wǎng)站上宣傳其是國內(nèi)高壓注射器造影劑針筒領(lǐng)域最具有影響力的廠家之一；4、安特公司未依照一審法院裁定要求，依法提供被控侵權(quán)產(chǎn)品銷售及利潤的證據(jù)，根據(jù)上述情形，一審法院在法定賠償限額內(nèi)酌定安特公司賠償拜耳公司經(jīng)濟(jì)損失100萬元[5]。安特公司不服北京知識產(chǎn)權(quán)法院判決，上訴至北京高院。2019年6月，北京高院駁回上訴，維持原判[6]。 然而，安特公司收到終審判決之后，在明知侵犯專利權(quán)的情況下，仍繼續(xù)其侵權(quán)行為。拜耳公司認(rèn)為其存在主觀故意并且情節(jié)惡劣，并于2019年7月再次將其訴至南京市中級人民法院，請求法院基于安特公司的既往實(shí)際侵權(quán)獲利進(jìn)行賠償。此次訴訟的難點(diǎn)是原告怎樣證明安特公司的既往實(shí)際侵權(quán)獲利。原告經(jīng)過多方取證，例如基于安特公司的IPO招股書、醫(yī)療器械耗材中國市場調(diào)研報告、地方招標(biāo)掛網(wǎng)信息、注冊資料等信息，推演出多種賠償額計(jì)算模型，每種模型均證明安特公司的實(shí)際侵權(quán)利潤遠(yuǎn)高于其提供的數(shù)字，由此成功說服法庭簽發(fā)了調(diào)查令。依據(jù)調(diào)查令，拜耳公司從當(dāng)?shù)囟悇?wù)局獲取到安特公司侵權(quán)年份的所有相關(guān)銷售發(fā)票，計(jì)算出侵權(quán)產(chǎn)品的實(shí)際銷售發(fā)票數(shù)額。法庭采信了拜耳公司提供的詳實(shí)證據(jù)，最終，在法庭的積極調(diào)解之下，2023年2月20日，安特公司與拜耳公司簽署了和解協(xié)議，并實(shí)際支付了2430萬元[4]。 從拜耳案能夠看出，由于過低的判賠導(dǎo)致侵權(quán)成本低，加之還有一年多專利即將到期而存在僥幸心理，致使侵權(quán)方在明知的情況下仍繼續(xù)侵權(quán)行為。這就是上文所謂的“贏了官司卻輸了市場”。在2019年的南京之訴中，拜耳公司請求法院要求安特公司基于其既往實(shí)際侵權(quán)獲利進(jìn)行賠償，但是權(quán)利人要想搜集到侵權(quán)方的實(shí)際獲利的精確數(shù)字是困難且不實(shí)際的，因?yàn)榘l(fā)票、賬本或銷售額并不是權(quán)利人靠一己之力能夠獲得的。此案的精彩之處在于，原告盡其所能多方取證之后，法院能夠認(rèn)可其根據(jù)詳實(shí)且充分的證據(jù)鏈推演出的各種計(jì)算模型所證明的安特高科公司的實(shí)際侵權(quán)利潤遠(yuǎn)高于其提供的數(shù)字，并因此簽發(fā)了調(diào)查令。通過調(diào)查令拜耳公司從當(dāng)?shù)囟悇?wù)局獲取到安特公司侵權(quán)年份的所有相關(guān)銷售發(fā)票，計(jì)算出侵權(quán)產(chǎn)品的實(shí)際銷售發(fā)票數(shù)額，極大程度上還原了安特公司的既往實(shí)際侵權(quán)數(shù)額。調(diào)查令在此次案件中充分發(fā)揮其在調(diào)查取證中的作用，通過強(qiáng)制性要求稅務(wù)機(jī)關(guān)提出相關(guān)證據(jù)，消除了訴訟中證據(jù)材料的持有不均衡的現(xiàn)象，為權(quán)利人提供了強(qiáng)有力的保障。證明被告的實(shí)際侵權(quán)獲利往往是侵權(quán)訴訟的難點(diǎn)之一， 拜耳公司為權(quán)利人在搜集侵權(quán)獲利方面樹立了一個可以參考的范本，而法院的態(tài)度也給了權(quán)利人為自己爭取應(yīng)有權(quán)利的極大信心。 2，大博醫(yī)療科技股份有限公司與斯恩蒂斯有限公司的專利糾紛案不是每一個專利侵權(quán)案件都會有終審之后持續(xù)侵權(quán)的情形，而給權(quán)利人再一次起訴的機(jī)會，而大博醫(yī)療科技股份有限公司（簡稱大博公司）與斯恩蒂斯有限公司（簡稱斯恩蒂斯公司）的專利糾紛案則可以成為權(quán)利人堅(jiān)持正義和真理，拿起法律武器為自己保駕護(hù)航的范例。 大博公司與斯恩蒂斯有限公司關(guān)于侵害ZL03827088.9號“用于治療股骨骨折的裝置”的發(fā)明專利糾紛，經(jīng)過一審、二審和再審，最終以大博公司賠償斯恩蒂斯有限公司損失人民幣2000萬元，為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支人民幣10萬元而落下帷幕。一審法院采用法定賠償?shù)姆绞脚卸ù蟛┕举r償經(jīng)濟(jì)損失100萬元，而二審法院撤銷了原審判決，將賠償斯恩蒂斯有限公司的損失提高到人民幣2000萬元，再審支持了二審的認(rèn)定[7]。我們來看看這場吸睛的賠償反轉(zhuǎn)是如何發(fā)生的。 被訴侵權(quán)行為發(fā)生在2009年10月1日后、2021年6月1日前，因此該案應(yīng)適用2008年第三次修正的專利法。在一審中，斯恩蒂斯公司主張按照侵權(quán)獲利計(jì)算賠償數(shù)額，并提供了三種計(jì)算方式，但法院認(rèn)為三種計(jì)算方式均不能準(zhǔn)確計(jì)算出大博公司的侵權(quán)獲利，而現(xiàn)有證據(jù)不能證明權(quán)利人的損失及侵權(quán)人獲得的利益，斯恩蒂斯公司亦未提交證據(jù)證明專利許可使用費(fèi)，因此一審法院根據(jù)《專利法》第65條適用了法定賠償。 在二審中，如何確定賠償數(shù)額無疑是本案的最大看點(diǎn)。斯恩蒂斯公司仍然主張以侵權(quán)獲利確定賠償數(shù)額，且提供了相應(yīng)證據(jù)和三種計(jì)算方式。二審法院認(rèn)為應(yīng)圍繞斯恩蒂斯公司提交的證據(jù)進(jìn)行分析，只有斯恩蒂斯公司主張的計(jì)算方式確定無法采信的前提下，才適用法定賠償[8]。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》（2020年修正）第十四條第二款規(guī)定，計(jì)算侵權(quán)人因侵權(quán)所獲利益時，在可以確定侵權(quán)產(chǎn)品銷售數(shù)量的情況下，將侵權(quán)產(chǎn)品銷售數(shù)量乘以侵權(quán)產(chǎn)品銷售價格，再乘以侵權(quán)產(chǎn)品的合理利潤率，即可以得到侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益。對于斯恩蒂斯公司提出的三種計(jì)算方式，二審法院根據(jù)案件具體情況采納了第二種方式，并考慮在案證據(jù)情況，對相關(guān)數(shù)據(jù)進(jìn)行調(diào)整后計(jì)算獲得了大博公司的侵權(quán)獲利。 （1）關(guān)于侵權(quán)產(chǎn)品的銷售數(shù)量二審法院根據(jù)公證書記載的內(nèi)容，考慮到髓內(nèi)釘與螺旋刀片配合后構(gòu)成完整的被訴侵權(quán)技術(shù)方案，而采取其中較小的數(shù)量確定截至取證當(dāng)日大博公司通過二德榮公司（為大博公司經(jīng)銷商）在“德榮醫(yī)械商城”網(wǎng)站銷售的侵害涉案專利權(quán)的商品為952個。 （2）關(guān)于侵權(quán)產(chǎn)品的銷售價格二審法院根據(jù)大博公司原審時提交的四張銷售發(fā)票，以含稅價格來確定大博公司對有關(guān)侵權(quán)產(chǎn)品的銷售價格。由于髓內(nèi)釘、螺旋刀片、尾釘可以分別銷售，法院以落入涉案專利權(quán)保護(hù)范圍的最小可銷售單元的銷售價格作為計(jì)算基礎(chǔ)，即包括髓內(nèi)釘和螺旋刀片的侵權(quán)產(chǎn)品的單套銷售價格取整數(shù)約為2200元，而不考慮其他部件的銷售價格。大博公司在公證日前通過二德榮公司在“德榮醫(yī)械商城”網(wǎng)站銷售上述侵權(quán)產(chǎn)品的銷售金額為209.44萬元（2200元×952=2094400元）。根據(jù)大博公司自行披露的數(shù)據(jù)，二德榮公司在2014年至2016年度期間的銷售金額占其當(dāng)期營業(yè)收入的比例分別為4.4%、5.4%、6.02%，取三年平均數(shù)為5.27%。由于大博公司沒有明確二德榮公司銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品在大博公司就被訴侵權(quán)產(chǎn)品產(chǎn)生收入中的占比，該占比可以按照上述5.27%的比例來確定。則大博公司銷售上述侵權(quán)產(chǎn)品的銷售金額取整數(shù)約為3974萬元（209.44萬元÷5.27%≈3974萬元）。 （3）關(guān)于侵權(quán)產(chǎn)品的利潤率根據(jù)大博公司自行申報的兩次招股說明書中財(cái)務(wù)會計(jì)信息，通過其年度營業(yè)利潤、營業(yè)收入數(shù)據(jù)，可以計(jì)算出2013年至2016年度營業(yè)利潤率分別約為53.7%、53.4%、54.6%、53.0%。但是大博公司在一審中提交的髓內(nèi)釘產(chǎn)品的營業(yè)利潤率表格顯示其利潤率僅為30%，這屬于當(dāng)事人陳述，作為公司主要產(chǎn)品，大博公司主張的侵權(quán)產(chǎn)品利潤率遠(yuǎn)低于企業(yè)營業(yè)利潤率，在沒有其他證據(jù)佐證的情況下，二審法院沒有采信。由于大博公司在本案中沒有提供證據(jù)證明侵權(quán)產(chǎn)品利潤率，因此二審法院參考其2013年至2016年期間企業(yè)營業(yè)利潤率，將侵權(quán)產(chǎn)品合理利潤率確定為53%。那么，按此計(jì)算方法，大博公司的營業(yè)利潤已經(jīng)超過了2000萬元（3974萬元×53%=2106.22萬元）。 （4）關(guān)于舉證妨礙二審法院注意到，被訴侵權(quán)產(chǎn)品屬于植入人體的三類醫(yī)療器械，為保證患者身體健康和生命安全，三類醫(yī)療器械的生產(chǎn)、銷售記錄都應(yīng)滿足我國對于該類產(chǎn)品的可追溯要求。作為制造該類醫(yī)療器械的上市公司，理應(yīng)掌握涉案侵權(quán)產(chǎn)品的生產(chǎn)、銷售情況，并可以通過自我舉證精確計(jì)算侵權(quán)產(chǎn)品的銷售金額、利潤率等，但是大博公司沒有就此舉證。特別是，在二審法院要求其提供涉案編號的侵權(quán)產(chǎn)品銷售數(shù)據(jù)和與銷售數(shù)據(jù)關(guān)聯(lián)的原始憑證后，大博公司答復(fù)“絕大多數(shù)銷售票據(jù)等紙質(zhì)文件無從查找”，僅提供了自行制作的2014年銷售數(shù)據(jù)打印件。大博公司消極執(zhí)行法院命令、拒不提供自己掌握的全部相應(yīng)證據(jù)材料的行為，已經(jīng)構(gòu)成舉證妨礙。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（2016年施行）第二十七條規(guī)定，本案可以根據(jù)權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)認(rèn)定侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益。 綜合上述幾方面的分析，雖然二審法院認(rèn)為根據(jù)斯恩蒂斯公司提交的證據(jù)、主張的計(jì)算方式，銷售金額、利潤率等因素的計(jì)算過程并不完全精確，但上述計(jì)算過程可以證明，由于大博公司的獲利還包括通過二德榮公司的其他銷售渠道以及因銷售其他編號侵權(quán)產(chǎn)品產(chǎn)生的獲利，即使考慮專利貢獻(xiàn)率，大博公司實(shí)際因涉案侵權(quán)產(chǎn)品的獲利已經(jīng)超過2000萬元的結(jié)論具有高度蓋然性。雖然大博公司對斯恩蒂斯公司主張的金額提出異議，但拒不提供自己掌握的證據(jù)，構(gòu)成舉證妨礙。二審法院推定斯恩蒂斯公司主張的金額成立，對其主張的2000萬元賠償予以全額支持。斯恩蒂斯公司提交的證據(jù)，計(jì)算方式的推演，以及法院對這些事實(shí)的采信和支持的程度，無不在侵權(quán)賠付的舉證難這個問題上為大家做出了教科書式的范本。 二審判決中還提到一個細(xì)節(jié)，“在提起本案侵權(quán)訴訟的一年多后，即2018年斯恩蒂斯公司仍然可以購買到大博公司新近制造的被訴侵權(quán)產(chǎn)品”。如若適用新法，則可以依據(jù)侵權(quán)人的惡意程度，進(jìn)一步按照已確定賠償數(shù)額的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額，由此我們可以期待未來的侵權(quán)賠付將對侵權(quán)行為產(chǎn)生更大的震懾作用。 3，諾維信（中國）生物技術(shù)有限公司與山東某企業(yè)侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛作為全球工業(yè)用酶巨頭，諾維信（中國）生物技術(shù)有限公司（下稱諾維信公司）一直走在中國生物醫(yī)藥領(lǐng)域?qū)＠S權(quán)的最前沿。根據(jù)諾維信公司網(wǎng)頁的披露，北京知識產(chǎn)權(quán)法院于2021年就諾維信公司與山東某企業(yè)侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛一案出具了一審判決，認(rèn)定山東某企業(yè)侵害發(fā)明專利權(quán)事實(shí)成立，并判定其賠償諾維信公司的經(jīng)濟(jì)損失和合理開支人民幣兩千多萬元[9]。由于一審判決沒有公開，該案很可能處于二審中，讓我們拭目以待終審判決是如何分析侵權(quán)賠償?shù)募?xì)節(jié)。 從上述幾個案例我們可以看出，在生物醫(yī)藥領(lǐng)域的專利侵權(quán)判賠中，上千萬的賠償已經(jīng)不再是天方夜譚。細(xì)數(shù)上述案例的判賠細(xì)節(jié)可能各不相同，但是共通點(diǎn)是只要權(quán)利人在其能力范圍里充分舉證，根據(jù)有效的證據(jù)鏈推演出具有高度蓋然性的計(jì)算方式，如果被法院采信再有調(diào)查令的加持，則能夠獲得最大程度上貼近侵權(quán)方實(shí)際獲利的數(shù)據(jù)。《專利法》的第四次修正、《懲罰性賠償解釋》以及近年的審理實(shí)踐傳遞給社會公眾一個明確的信號：為了促進(jìn)創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略，我國加大對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)力度。同時也體現(xiàn)出我國平等保護(hù)國內(nèi)外權(quán)利人的司法態(tài)度，以及維護(hù)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人合法利益的決心。致謝：感謝黃益澍博士在本文撰寫過程中給予的建議和點(diǎn)撥。 參考文獻(xiàn)：1.《中國專利法詳解》尹新天 中國知識產(chǎn)權(quán)出版社 2.《關(guān)于審理侵害知識產(chǎn)權(quán)民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅返睦斫夂瓦m用 《人民司法》發(fā)布時間：2021-04-19 3.《2021年上海法院知識產(chǎn)權(quán)審判白皮書》上海高院發(fā)布 4. 2562萬! 拜耳獲中國生命科學(xué)領(lǐng)域最高專利賠付——拜耳vs. A公司侵權(quán)大戰(zhàn)落幕 IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn） 5.拜耳醫(yī)藥保健有限責(zé)任公司與深圳市安特高科實(shí)業(yè)有限公司等侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛一審民事判決書（2016）京73民初247號 6.深圳市安特高科實(shí)業(yè)有限公司等與拜耳醫(yī)藥保健有限責(zé)任公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛二審民事判決書 （2019）京民終226號 7.大博醫(yī)療科技股份有限公司、斯恩蒂斯有限公司等侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛民事申請?jiān)賹弻彶槊袷虏枚〞?最高人民法院 （2021）最高法民申7889號 8.大博醫(yī)療科技股份有限公司、斯恩蒂斯有限公司等侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛民事二審民事判決書（2021）最高法知民終148號 9.保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)，致力共建創(chuàng)新型社會 Novozymes 諾維信中國 2021-11-26（原標(biāo)題：生物醫(yī)藥領(lǐng)域?qū)＠袷掳讣馁r償問題） 來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）作者：葛晶編輯：IPRdaily趙甄? ? ? ? ? 校對：IPRdaily縱橫君 ...

來源：IPRdaily中文網(wǎng)（iprdaily.cn）作者：吳子芳 北京市融泰律師事務(wù)所 最近，ChatGPT吸引了全世界的目光，讓人們感受到真正的人工智能已不遙遠(yuǎn)，許多人歡欣鼓舞，認(rèn)為人類終于要從簡單重復(fù)的學(xué)習(xí)、工作和勞動中解脫出來了；有人深深擔(dān)憂，很多職業(yè)將被人工智能取代，還有什么領(lǐng)域是人類能主導(dǎo)的；也有人糾結(jié)思考，人工智能時代，能受法律保護(hù)的智力成果是什么。作為一名知識產(chǎn)權(quán)從業(yè)者，多年的職業(yè)經(jīng)歷讓筆者敏感意識到，人工智能產(chǎn)品將進(jìn)一步推動知識產(chǎn)權(quán)行業(yè)的快速發(fā)展，甚至改變既定規(guī)則，給其中的從業(yè)者們帶來巨大挑戰(zhàn)。 挑戰(zhàn)一 規(guī)范化知識產(chǎn)權(quán)合同的擬定和審核工作由人工智能替代的可能性加大以文案制作方面具有強(qiáng)大處理能力ChatGPT為代表的人工智能產(chǎn)品，不斷迭代升級后，可以作為法律從業(yè)者提供知識產(chǎn)權(quán)法律服務(wù)的強(qiáng)大輔助工具，不僅能替代一些常規(guī)的法律咨詢、法律研究等工作，而且可以解決規(guī)范化知識產(chǎn)權(quán)合同審核、業(yè)務(wù)合規(guī)等各業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)涉及的普通法律事務(wù)。在此情況下，包括律師在內(nèi)的法律從業(yè)者所要解決的，是人工智能產(chǎn)品可提供服務(wù)之外的特殊場景、特別領(lǐng)域、特定對象等方面的法律問題，這顯然對法律從業(yè)者提出了更高的專業(yè)素質(zhì)要求。 挑戰(zhàn)二 人工智能產(chǎn)品“洗稿”水平提升致使著作權(quán)維權(quán)難度加大以文字作品為例，他人使用的人工智能產(chǎn)品將包括著作權(quán)人作品在內(nèi)的在先作品作為數(shù)據(jù)庫數(shù)據(jù)，并通過自然語言處理和機(jī)器學(xué)習(xí)功能充分轉(zhuǎn)換表達(dá)，可完成與著作權(quán)人的作品思想相同但表達(dá)不同的人工智能生成物。此時，著作權(quán)人要主張人工智能生成物侵權(quán)，將可能面臨以下難題： 非作品不侵權(quán)：如果人工智能生成物被認(rèn)為不屬于人的智力成果，則不屬于著作權(quán)法可保護(hù)的作品，比如可以認(rèn)為屬于公有領(lǐng)域的產(chǎn)品，有可能就不存在侵害他人著作權(quán)的問題。表達(dá)不同不侵權(quán)：如果人工智能生成物可以被認(rèn)定為著作權(quán)法所保護(hù)的作品，由于其外在表達(dá)與著作權(quán)人作品的表達(dá)存在差異，有可能不會被認(rèn)定構(gòu)成抄襲、剽竊等侵權(quán)行為。侵權(quán)主體難以確定：如果人工智能生成物可以被認(rèn)定為著作權(quán)法所保護(hù)的作品，該作品的著作權(quán)人是使用人工智能產(chǎn)品從而產(chǎn)生生成物的主體，還是提供人工智能產(chǎn)品的主體？在人工智能的初始時代，人工智能工具主要作為人類腦力、體力等的延伸，如人們使用Excel工具軟件完成復(fù)雜的圖形作品，若圖形作品侵權(quán)，使用Excel工具軟件的人一般要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但隨著人工智能水平由低到高不斷發(fā)展，使用人工智能產(chǎn)品的人對人工智能生產(chǎn)物的貢獻(xiàn)度呈負(fù)相關(guān)關(guān)系，如使用ChatGPT撰寫文稿，用戶往往只需給出主題、提出問題即可，組織語言、表達(dá)邏輯和結(jié)論均由ChatGPT完成。要是將人工智能生產(chǎn)物的著作權(quán)人認(rèn)定為提供人工智能產(chǎn)品的主體，如OpenAI公司，則該公司是否會陷入全球侵權(quán)訴訟漩渦不得而知。且不討論此種規(guī)則對人工智能發(fā)展是否存在阻礙，從目前OpenAI的用戶協(xié)議約定看，該公司將“對輸出的所有權(quán)利、所有權(quán)和利益轉(zhuǎn)讓給您”，即轉(zhuǎn)讓給用戶，并強(qiáng)調(diào)用戶“對內(nèi)容負(fù)責(zé)，確保其不違反任何法律”[1]。我國百度文心智能生成圖片模型的服務(wù)協(xié)議中則約定“無水印圖像的知識產(chǎn)權(quán)及其上的相關(guān)權(quán)益（包括但不限于知識產(chǎn)權(quán)等）將永久歸用戶所有”，亦明確“一切法律風(fēng)險，將由用戶自行承擔(dān)”。[2]可見，當(dāng)前提供人工智能產(chǎn)品的企業(yè)主觀上對人工智能生成物享有著作權(quán)并不持積極態(tài)度。筆者認(rèn)為，這與人工智能產(chǎn)品的智能化程度不斷提升有關(guān)。早期，人工智能產(chǎn)品生成物主要還是體現(xiàn)人工智能產(chǎn)品提供者的意志，此類產(chǎn)品提供者更多希望人工智能生成物有序傳播，并使收益分配可控，但當(dāng)人工智能產(chǎn)品智能化程度提高，持續(xù)走向強(qiáng)人工智能時代，人工智能生成物越來越脫離人工智能產(chǎn)品提供者的意志，則人工智能產(chǎn)品提供者無力，也無必要，甚至考慮到權(quán)責(zé)對等原則，為不承擔(dān)相關(guān)人工智能生成物引發(fā)的責(zé)任而不主張對之享有權(quán)利。技術(shù)中立不侵權(quán)：技術(shù)中立原則，又稱實(shí)質(zhì)性非侵權(quán)用途原則，即：知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，如果某類產(chǎn)品既可以被用于合法的用途，也可被用于侵權(quán)用途，那么，不能僅僅因?yàn)樵擃惍a(chǎn)品有可能被他人用于侵權(quán)用途而推定產(chǎn)品提供者“應(yīng)當(dāng)知道”他人侵權(quán)，更不能以此為由要求提供者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。也就是說，技術(shù)本身是中立的。如果人工智能產(chǎn)品被認(rèn)為涉及的技術(shù)本身中立，該產(chǎn)品可能被用于合法用途，也可能被用于非法用途，其生成物如果被認(rèn)定僅是他人使用產(chǎn)品的一種結(jié)果，則提供者可能不被認(rèn)定為侵權(quán)。 挑戰(zhàn)三 人工智能生成物能否載有知識產(chǎn)權(quán)，如何維權(quán)存在爭議有觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)洛克的勞動理論，人工智能生成物是經(jīng)人類勞動加工的算法所呈現(xiàn)出來的事物，對人類的日常生活具有很大的促進(jìn)作用，是有價值的，應(yīng)當(dāng)獲得保護(hù)。如果人工智能生成物同時具有新穎性、實(shí)用性以及創(chuàng)造性的特征，并且屬于與技術(shù)有關(guān)的信息或者方案，那么就有可能受到專利法的保護(hù)。人工智能生成物如果具有商業(yè)秘密的相關(guān)特征，則應(yīng)當(dāng)受到商業(yè)秘密相關(guān)法律的保護(hù)。如果人工智能生成物具有作品的特征，可以使用著作權(quán)法的相關(guān)模式予以保護(hù)。 也有觀點(diǎn)認(rèn)為，人工智能生成作品與人工智能生成發(fā)明有所不同：作品作為文學(xué)、藝術(shù)活動的創(chuàng)造成果，具有一定的審美力、想象力、表現(xiàn)力，是一種人類的思想“表達(dá)”。人工智能生成作品如果不體現(xiàn)人的意志，則無法作為著作權(quán)法所保護(hù)的客體。而發(fā)明表現(xiàn)為工藝操作方法與技能，以及與此相適應(yīng)的生產(chǎn)工具和其它物質(zhì)設(shè)置，通常以技術(shù)目標(biāo)、技術(shù)參數(shù)、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)作為創(chuàng)造成果的基礎(chǔ)，是一種技術(shù)方案的“反映”，故人工智能機(jī)器人可以作為專利法意義上的發(fā)明人[3]。在著作權(quán)領(lǐng)域，目前相對普遍的觀點(diǎn)是人工智能生成物需要經(jīng)過人的智力創(chuàng)作才可能成為作品，從而產(chǎn)生著作權(quán)。國際保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)協(xié)會（AIPPI）2019年發(fā)布的關(guān)于《人工智能生成物的版權(quán)問題》相關(guān)決議中明確，“AI生成物只有在其生成過程有人類干預(yù)的情況下，且在該生成物符合受保護(hù)作品應(yīng)滿足的其他條件的情況下，才能獲得版權(quán)保護(hù)。對于生成過程無人類干預(yù)的AI生成物，其無法獲得版權(quán)保護(hù)。”[4]因此，要對人工智能生成物主張著作權(quán)，首先要證明相關(guān)生成物體現(xiàn)了人的智力創(chuàng)作，人工智能產(chǎn)品只是人用來創(chuàng)作的工具。類似于ChatGPT這樣的擁有多模態(tài)、高質(zhì)量、多元化大數(shù)據(jù)信息，可模擬人腦的獨(dú)特復(fù)雜算法和超強(qiáng)算力支持的人工智能產(chǎn)品，對輸入指令產(chǎn)生的人工智能生成物，已逐漸脫離工具角色。很難想象，OpenAI公司向用戶提供ChatGPT是作為該公司創(chuàng)作作品的工具，此類人工智能生成物能否作為作品對待會存在爭議。 挑戰(zhàn)四 權(quán)利人的作品、數(shù)據(jù)等權(quán)利客體未經(jīng)許可被作為人工智能產(chǎn)品的訓(xùn)練數(shù)據(jù)，如何維權(quán)面臨挑戰(zhàn)據(jù)微軟公司的人工智能研發(fā)人員介紹，人工智能作者“小冰”于2017年創(chuàng)作的詩集《陽光失了玻璃窗》，是其人工智能在學(xué)習(xí)了500多位詩人的現(xiàn)代詩后，經(jīng)過上萬次訓(xùn)練最終創(chuàng)作而成。可見，人工智能的智能化水平高低，與其基于已有素材自主學(xué)習(xí)程度有關(guān)。不久前OpenAI公司發(fā)布的在“智能”層面比ChatGPT有明顯躍升的GPT4時，雖然沒有公布技術(shù)細(xì)節(jié)，但從模型各方面智能化指標(biāo)的提高可以推知緣由，顯然主要是來自于AI模型算法架構(gòu)和數(shù)據(jù)集的改進(jìn)。從可支持的文字、圖片等多種交互方式可知GPT4用于訓(xùn)練的數(shù)據(jù)集必然也包含這些內(nèi)容。 現(xiàn)階段，人工智能產(chǎn)品提供者用于訓(xùn)練其模型的數(shù)據(jù)集中的大量數(shù)據(jù)取自公開網(wǎng)絡(luò)，其中存在他人享有著作權(quán)的各類作品、他人平臺經(jīng)營多年所積累的數(shù)據(jù)資源。由于人工智能產(chǎn)品的訓(xùn)練過程并不屬于公眾可知部分，只能從人工智能產(chǎn)品訓(xùn)練完成后供用戶使用過程中驗(yàn)證推知對他人作品、數(shù)據(jù)等的使用情況。今年以來，Getty Images公司已分別在倫敦和美國起訴Stability AI公司的AI繪畫生成器侵權(quán)，稱后者未經(jīng)許可也未支付報酬從其數(shù)據(jù)庫中復(fù)制了上千萬張圖片作為訓(xùn)練數(shù)據(jù)。多位藝術(shù)家也作為代表針對美國的人工智能公司提起集體訴訟，主張未經(jīng)授權(quán)使用藝術(shù)家作品來提升其訓(xùn)練平臺智能化水平構(gòu)成侵權(quán)。對于被人工智能產(chǎn)品提供者使用了作品或數(shù)據(jù)的權(quán)利人而言，要證明自己的權(quán)利客體被侵權(quán)使用，以及具體的使用情況并不容易。以上所列僅是人工智能時代對知識產(chǎn)權(quán)從業(yè)者們挑戰(zhàn)的開始，技術(shù)的腳步從來不會遲疑于規(guī)則的完備與否。筆者認(rèn)為，只有開放心態(tài)、積極求知，主動順應(yīng)時勢、努力尋找自我優(yōu)勢，才能在人工智能時代來臨時準(zhǔn)確找到各利益相關(guān)主體的真正法律需求，探索到知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的價值需求。 注釋：[1]參見Terms of use,OpenAI官網(wǎng)，https://openai.com/policies/terms-of-use.其中第三條“內(nèi)容”。[2]“文心大模型文檔”《服務(wù)協(xié)議》，參見“文心大模型文檔”網(wǎng)站，https://wenxin.baidu.com/wenxin/docs#Yl6th25am.[3]吳漢東：《人工智能生成發(fā)明的專利法之問》，載中國法學(xué)網(wǎng)http://iolaw.cssn.cn/fxyjdt/201907/t20190712_4933165.shtml.[4]參見AIPPI中國分會官網(wǎng)發(fā)布文件，http://114.247.84.87/AIPPI/ztyj/jy/201911/P020191113500640412670.pdf. ...

近日，康文森與RPX旗下的一些成員簽署了一項(xiàng)協(xié)議，向它們許可了該NPE持有的部分無線專利組合。 這項(xiàng)協(xié)議結(jié)束了一系列康文森與蘋果、LG、華為、中興等手機(jī)制造商之間的訴訟。盡管康文森不會停止對其無線專利組合資產(chǎn)進(jìn)行許可——它在汽車領(lǐng)域仍有正在進(jìn)行中的訴訟，包括一起針對戴姆勒的訴訟。該NPE的首席執(zhí)行官Boris Teksler近期接受采訪時表示稱，他認(rèn)為無線以外的專利許可市場更有吸引力，尤其是在芯片領(lǐng)域。 在與RPX的此次交易之前，康文森在歐洲近幾個月的幾次法庭之爭中取得了勝利，包括英國最高法院前段時間做出的轟動一時的SEP FRAND判決。在該案中，Unwired Planet與中興、華為一起作為該案的共同原告。這家NPE還于9月在德國取得了針對華為的禁令，但在中國最高法院授予華為反訴訟禁令后，康文森選擇了不執(zhí)行德國法院下達(dá)的禁令。 Teksler表示，最近一輪在訴訟方面取得的成功是將RPX和這些手機(jī)制造商帶到談判桌前的關(guān)鍵因素。Teksler透露，在英國法院宣判后，康文森與RPX迅速展開了談判，并稱：“我們喜歡高效率的許可，而與RPX合作是一次性向多家被許可方授予許可的有效方法。”Teksler形容這筆交易的價值是極其可觀的，但沒有透露具體數(shù)字。 雖然這筆交易并不代表康文森在無線專利許可方面做出的努力已告一段落，但Teksler稱康文森現(xiàn)在的重點(diǎn)是收購更多資產(chǎn)，并在未來主要在半導(dǎo)體領(lǐng)域促成新的協(xié)議——康文森在該領(lǐng)域已在全球擁有1200項(xiàng)專利組合資產(chǎn)。這意味著這家NPE將做回自己的老本行——它在20世紀(jì)70年代中期就是作為半導(dǎo)體領(lǐng)域的創(chuàng)新者在加拿大起家的，并一直持續(xù)地在這一領(lǐng)域投資和更新其專利組合。 近年來，半導(dǎo)體行業(yè)已經(jīng)被證明是相對于移動領(lǐng)域?qū)＠麢?quán)人更友好的授權(quán)領(lǐng)域，包括WiLAN、IPValue、和Fortress’s VLSI在內(nèi)的眾多NPE都在該領(lǐng)域內(nèi)十分活躍。介于康文森花了近10年時間才與手機(jī)領(lǐng)域的多位巨頭達(dá)成協(xié)議，它現(xiàn)在想要將業(yè)務(wù)重心轉(zhuǎn)移到其它領(lǐng)域也不難理解。康文森最近在德國和英國取得的勝利證實(shí)了其將專利主張活動轉(zhuǎn)移到歐洲的成功。Teksler坦白說：“在許可糾紛中，SEP所有者的勝算仍然很大。”未來，康文森又將在歐洲半導(dǎo)體領(lǐng)域掀起怎樣的SEP大戰(zhàn)，讓我們拭目以待！ ...

標(biāo)準(zhǔn)必要專利（StandardEssential Patents，SEPs）是指技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中包含的必不可少和不可替代的專利，即是為實(shí)施技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)而不得不使用的專利。 行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)制定組織（StandardSetting Organizations，簡稱SSOs）通常會要求成員進(jìn)行專利許可時遵循“公平、合理、無歧視”（Fair，Reasonable，and Non-Discriminatory）原則，即FRAND原則。作為標(biāo)準(zhǔn)必要專利的許可原則，公平與合理是含義有重合的兩個不同概念，有的標(biāo)準(zhǔn)制定組織直接稱其為RAND原則，即Reasonable and Non-Discriminatory的縮寫，意思是合理、無歧視。實(shí)踐中，歐洲國家多使用FRAND，美國多使用RAND。本文中，統(tǒng)一稱為FRAND原則，其內(nèi)涵可從公平、合理、無歧視三方面解讀。 FRAND原則是標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可中的重要規(guī)則。但是FRAND義務(wù)的內(nèi)涵含糊不清，容易導(dǎo)致技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施中相關(guān)當(dāng)事人產(chǎn)生爭議甚至訴訟，標(biāo)準(zhǔn)制定組織將解釋FRAND原則的內(nèi)涵，及確定符合FRAND原則的專利許可費(fèi)的任務(wù)推給了法院。 微軟訴摩托羅拉案是美國歷史上首次由法院判定標(biāo)準(zhǔn)必要專利FRAND許可費(fèi)率的案例，且本案確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)必要專利FRAND許可費(fèi)率的方法多次被同類案件效仿。 1.     案件背景以及涉案產(chǎn)品和專利 2010年10月21日和10月29日，摩托羅拉就其擁有的H.264 SEPs和802.11 SEPs，向微軟發(fā)出了兩份郵件，要求微軟分別按照產(chǎn)品（如Xbox、電腦、手機(jī)）售價的2.25%進(jìn)行許可專利。基于摩托羅拉的兩份報價函（offer letter），2010年11月9日微軟對摩托羅拉發(fā)起了違約訴訟，聲稱摩托羅拉違反了FRAND義務(wù)[1]。  1.1確立假設(shè)性雙邊談判并對Georgia-Pacific框架進(jìn)行修改 法院首先審查了FRAND的目標(biāo)，并發(fā)現(xiàn)FRAND目標(biāo)首先是鼓勵標(biāo)準(zhǔn)被廣泛采用，此外FRAND條款還可以處理專利劫持和許可費(fèi)堆疊的問題。 為了確定摩托羅拉是否違反了FRAND義務(wù)，需要將摩托羅拉要求的許可費(fèi)率與合理的FRAND許可費(fèi)率進(jìn)行比較，因此本案的核心在于確定FRAND許可費(fèi)率。 就如何評估FRAND條款，微軟和摩托羅拉提出了各自的方案。微軟認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將專利技術(shù)超過替代技術(shù)價值的部分作為專利技術(shù)的價值，雖然微軟的方案理論上正確，但在實(shí)際層面上不具有可操作性。摩托羅拉建議通過模擬FRAND義務(wù)下的假設(shè)性雙邊談判來確定FRAND許可費(fèi)率。法院同意采用摩托羅拉方案，因?yàn)镕RAND許可協(xié)議通常是通過SEP所有者與實(shí)施者之間的雙邊談判達(dá)成的，而且法院在確定專利許可費(fèi)案件中有豐富的使用假設(shè)性雙邊談判的經(jīng)驗(yàn)。 法院通常使用Georgia-Pacific框架處理普通專利的許可費(fèi)率，但是在FRAND義務(wù)下進(jìn)行的假設(shè)性雙邊談判必然不同于普通專利許可費(fèi)率的談判。因此法院對Georgia-Pacific框架進(jìn)行了修改，建立了適用FRAND義務(wù)的框架。 1.2 摩托羅拉對H.264標(biāo)準(zhǔn)的貢獻(xiàn) 本案所涉及的H.264標(biāo)準(zhǔn)是由ISO/IEC和ITU兩個標(biāo)準(zhǔn)制定組織共同制定的視頻編碼標(biāo)準(zhǔn)。H.264標(biāo)準(zhǔn)中采用了摩托羅拉對隔行掃描視頻方面的貢獻(xiàn)，摩托羅拉在H.264標(biāo)準(zhǔn)開發(fā)中的角色幾乎完全與隔行掃描視頻有關(guān)。 摩托羅拉幾乎沒有提供證據(jù)，表明微軟用戶通常會遇到隔行掃描視頻。盡管隔行掃描視頻在市場上變得越來越不流行，但摩托羅拉列舉了編碼工具中對隔行掃描視頻的支持對微軟很重要的證據(jù)，這使其產(chǎn)品能夠播放任何視頻，但微軟并非必須使用H.264標(biāo)準(zhǔn)中的解碼工具，也可以使用替代方案播放隔行掃描視頻。 1.3 摩托羅拉H.264 SEPs對微軟產(chǎn)品的重要性 法院隨后審查了摩托羅拉認(rèn)為使用了其技術(shù)的每個微軟產(chǎn)品。對Windows操作系統(tǒng)而言，視頻編碼和解碼只是其中的一小部分，而且Windows支持除H.264之外的許多其它視頻壓縮標(biāo)準(zhǔn)；Windows幾乎不需要H.264解碼隔行掃描視頻，因?yàn)橛脩敉ǔ２粫龅礁粜袙呙枰曨l；此外，即使沒有摩托羅拉的H.264 SEPs Windows還是能夠播放隔行掃描視頻，雖然速度可能會慢5-8%。法院得出結(jié)論：摩托羅拉的H.264 SEPs對Windows的整體功能僅起次要作用。同樣，經(jīng)過審查，法院確定摩托羅拉的H.264 SEP對Xbox的整體功能也無足輕重，而其它摩托羅拉認(rèn)為使用了其H.264 SEPs的微軟產(chǎn)品其實(shí)并沒有使用摩托羅拉H.264 SEPs。 2.     確定H.264 SEPS許可費(fèi)率 2.1 摩托羅拉提供的證據(jù) 摩托羅拉對H.264 SEPs要求的許可費(fèi)率是產(chǎn)品售價的2.25%，每年1到1.25億美元的許可費(fèi)上限。為支持其主張，摩托羅拉的Donohoe先生援引Georgia-Pacific分析因素1，并提出3組既存專利授權(quán)協(xié)議作為參照的許可費(fèi)率。然而基于前述授權(quán)協(xié)議為訴訟和解協(xié)議、部分授權(quán)協(xié)議實(shí)際支付之許可費(fèi)率遠(yuǎn)不如在本案中被請求數(shù)額、無法區(qū)分出部分授權(quán)協(xié)議中SEPs所占價值比重、部分授權(quán)協(xié)議所涉SEPs已過期等理由，法院認(rèn)定摩托羅拉所提授權(quán)協(xié)議對本案FRAND許可費(fèi)率不具參照性。此外，即使認(rèn)定Donohoe先生計(jì)算的許可費(fèi)是準(zhǔn)確的，摩托羅拉為其H.264 SEPs所要求的許可費(fèi)率也會產(chǎn)生明顯的許可費(fèi)堆疊問題。許可費(fèi)堆疊是指一個產(chǎn)品涉及到大量的SEPs時，標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者必須支付成百上千個單獨(dú)的許可費(fèi)，同時每個權(quán)利人都期望獲得更高的許可費(fèi)，這些許可費(fèi)疊加在一起會使最終產(chǎn)品因價格過高而無法投入市場。 因此法院認(rèn)定，摩托羅拉為其H.264SEPs所提出的許可費(fèi)率并未落在FRAND許可費(fèi)率范圍之內(nèi)。 2.2微軟提供的證據(jù) 與此同時，微軟提議采用MPEG LA H.264專利池作為摩托羅拉H.264 SEPs許可費(fèi)率的參考。 法院認(rèn)為MPEG LA H.264專利池可作為FRAND許可費(fèi)率參照。首先，證據(jù)明確指出，MPEG LA H.264專利池有促成H.264標(biāo)準(zhǔn)被廣泛采用的目的，這符合FRAND許可費(fèi)率應(yīng)契合標(biāo)準(zhǔn)制定組織促進(jìn)標(biāo)準(zhǔn)廣泛被采用的目標(biāo)。此外，證據(jù)也顯示，微軟、摩托羅拉與其他企業(yè)在創(chuàng)設(shè)MPEG LA H.264專利池的過程中（注：摩托羅拉在2004年決定不加入MPEG LA H.264專利池），試圖取得平衡，一方面設(shè)定許可費(fèi)率高到足以吸引相當(dāng)數(shù)量的專利權(quán)人貢獻(xiàn)其專利到專利池中，另一方面設(shè)定許可費(fèi)率低到足以確保標(biāo)準(zhǔn)使用者會使用H.264標(biāo)準(zhǔn)技術(shù)而非其他替代技術(shù)。這一做法呼應(yīng)了FRAND義務(wù)的另一基本原則，即創(chuàng)造有價值的標(biāo)準(zhǔn)。并且，MPEG LA H.264專利池?fù)碛?100多個被許可人，說明其包含大量重要技術(shù)緩解了被許可人擔(dān)憂的許可費(fèi)堆疊問題。 2.3 許可費(fèi)率以及范圍的確定 以MPEG LA H.264專利池作參考，微軟應(yīng)向摩托羅拉支付每單元0.185美分的許可費(fèi)。而摩托羅拉從MPEG LA H.264專利池獲得許可費(fèi)僅是其作為專利池成員所能得到價值中的一部份，其余部分則是其不受限制可利用專利池中技術(shù)的價值。法院認(rèn)定，參與MPEG LA H.264專利池的成員獲得其余部分的價值，相當(dāng)于作為成員可得許可費(fèi)的兩倍。 因此法院認(rèn)定，摩托羅拉就其H.264SEPs所能獲得FRAND許可費(fèi)為，所估算出的許可費(fèi)再加上該許可費(fèi)兩倍數(shù)額，總計(jì)為每項(xiàng)產(chǎn)品0.555美分(0.185+2×0.185)。法院認(rèn)為每單項(xiàng)產(chǎn)品0.555美分代表摩托羅拉之H.264 SEPs FRAND許可費(fèi)率的下限值，然而基于摩托羅拉之H.264 SEPs所表征的技術(shù)，法院認(rèn)定微軟與摩托羅拉之間進(jìn)行假設(shè)性談判不會導(dǎo)致許可費(fèi)率提高。 法院還為摩托羅拉之H.264 SEPs確定了FRAND許可費(fèi)率的上限值。在防止許可費(fèi)堆疊與消除專利劫持兩個原則中，法院認(rèn)為防止許可費(fèi)堆疊是限制FRAND許可費(fèi)率上限值的主要原則。依據(jù)證據(jù)并經(jīng)估算后，法院確定摩托羅拉H.264 SEPs的FRAND許可費(fèi)率上限為每單位產(chǎn)品16.389美分。 本案最終法院判定的許可費(fèi)大大縮水，從摩托羅拉要求的每件產(chǎn)品售價的2.25%的許可費(fèi)率，每年1到1.25億美元；下降到為每單位Windows和Xbox 0.555美分的許可費(fèi)率，每年136.6萬美元（參考案卷第467段計(jì)算），微軟也表示“對于那些希望以可承受的價格買到質(zhì)量優(yōu)異產(chǎn)品的人而言，是一個里程碑式的勝利”。 3.     我國FRAND許可案例以及相關(guān)規(guī)定 盡管中美法律分屬于大陸法系與英美法系，但法系之間的差別主要體現(xiàn)在法律淵源、法律分類和訴訟制度等方面。在確定標(biāo)準(zhǔn)必要專利FRAND許可費(fèi)的問題上可相互借鑒。我國法院審理的第一個涉及標(biāo)準(zhǔn)必要專利FRAND許可費(fèi)的案件是“華為訴IDC”案[2]，在“華為訴IDC”案中證據(jù)顯示蘋果公司與IDC公司之間確定專利許可費(fèi)費(fèi)率為0.0187%，以此作為確定華為FRAND許可費(fèi)費(fèi)率的參考樣本，按照FRAND條款的非歧視性待遇，法院最終確定IDC公司對華為技術(shù)有限公司的FRAND許可費(fèi)率不得超過相關(guān)產(chǎn)品實(shí)際售價的0.019%。“華為訴IDC”案所用參考同樣符合Georgia-Pacific因素1，即專利權(quán)人對標(biāo)準(zhǔn)制定組織做出FRAND承諾的情況下，曾經(jīng)對涉案專利收取的許可使用費(fèi)。 2017年，《專利侵權(quán)判定指南》（以下簡稱《指南》）在參考國內(nèi)外案例的基礎(chǔ)上，用149至153條共計(jì)5個條文較為完善地規(guī)定了標(biāo)準(zhǔn)必要專利的概念、未進(jìn)入國內(nèi)的國際標(biāo)準(zhǔn)以及其它標(biāo)準(zhǔn)、明示的判斷、過錯認(rèn)定原則及具體情形、雙方均無過錯或均有過錯時的禁令問題等，為審判實(shí)務(wù)提供了一套比較科學(xué)合理的審判規(guī)則[3]。 對許可費(fèi)的確定，《指南》提供思路主要是參考商業(yè)慣例。《指南》以商業(yè)慣例作為專利許可中的重要判斷標(biāo)準(zhǔn)，明確賦予商業(yè)慣例“準(zhǔn)法律”的價值和地位。《指南》第152條以專利權(quán)人未按商業(yè)慣例和交易習(xí)慣以書面形式向被訴侵權(quán)人提供專利信息或提供具體許可條件作為認(rèn)定專利權(quán)過錯的標(biāo)準(zhǔn)之一[4]。 4.     影響和啟示 作為美國歷史上首次由法院判定標(biāo)準(zhǔn)必要專利FRAND許可費(fèi)率的案例，本案最大亮點(diǎn)是法院明確了FRAND義務(wù)下許可費(fèi)率的計(jì)算方法和考慮因素：即假設(shè)性雙邊談判法和修改后的Georgia-Pacific因素。 SEP專利權(quán)人以及標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施者也可從本案得到一些有益啟示。 （1）專利對產(chǎn)品的重要性，以及專利對標(biāo)準(zhǔn)的重要性，是確定許可費(fèi)率高低的重要因素。本案中摩托羅拉沒有提供充分有利的證據(jù)以證明其SEP專利組合對H.264標(biāo)準(zhǔn)的重要性，以及對微軟產(chǎn)品的重要性，最終導(dǎo)致許可費(fèi)率處于許可費(fèi)率區(qū)間的下限。吸取此案教訓(xùn)，雙方都應(yīng)準(zhǔn)備充分的證據(jù)以證明SEP對標(biāo)準(zhǔn)的重要性以及對涉案產(chǎn)品的重要性。 （2）專利池計(jì)算方法是本案首創(chuàng)，如果SEP對應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)的已建立了相關(guān)專利池，一般是很好的確定FRAND許可費(fèi)率的參照。 （3）專利權(quán)人就相同的SEP曾做出的許可，在大部分情況下可作為確定FRAND許可費(fèi)率的參照。 （4）防止許可費(fèi)堆疊是限制FRAND許可費(fèi)上限值的主要原則，SEP專利權(quán)人所要求的許可費(fèi)應(yīng)當(dāng)避免明顯的許可費(fèi)堆疊。 參考引用 [1] Microsoft Corp. V Motorola Inc, No.C10-1823JLR [2]參見(2013)粵高法民三終字第305號民事判決書 [3]楊柏勇,焦彥.北京市高級人民法院《專利侵權(quán)判定指南(2017)》修改解讀[J].中國專利與商標(biāo),2017(03):17-35. [4]北京市高級人民法院《專利侵權(quán)判定指南(2017)》 ...